从绝对豁免到相对豁免——《外国国家豁免法》对内地和香港跨境争议的影响
《中华人民共和国外国国家豁免法》(下称“《外国国家豁免法》”)即将于2024年1月1日起施行,并将同等适用于香港。新法象征着内地和香港对外国国家主权豁免政策由绝对豁免转向相对豁免,使其与包括美国、英国、加拿大、新加坡、澳大利亚、新西兰和大多数欧盟成员国在内的大多数司法管辖区的立场一致,颇有裨益。
新法提供了针对外国国家的商业活动在内地和香港提起诉讼的可能性,并扩大了对其在两个司法管辖权内财产执行仲裁裁决和法院判决的范围,进而提升内地及香港作为涉及国家的商业争议解决平台的吸引力。
其中,《外国国家豁免法》:
1. 引入了外国国家主权豁免的商业活动例外:
1.1 管辖豁免:外国国家与其他国家的组织或个人进行的商业活动,如果在中国领域内发生或对中国领域内产生直接影响,则内地及香港法院就该商业活动引起的诉讼对该外国国家享有管辖权;
1.2 执行豁免:外国国家位于中国领域内的财产,如用于商业活动且与境内诉讼有联系,则可被强制执行;
2. 允许外国以书面协议形式明示放弃外国国家主权豁免保障。可能改变了之前约定放弃豁免的合同条款无效的立场;
3. 明确不论仲裁之仲裁地,外国国家不得就因商业活动或投资引起的仲裁(包括投资条约仲裁)所涉及内地或香港的特定法院程序主张管辖豁免。该等程序包括有关仲裁协议的效力、仲裁裁决的承认和执行以及仲裁裁决撤销的程序;
4. 不影响现行法律下,不履行主权职能的国有企业不享受国家豁免的立场;
5. 不改变中央人民政府于内地及香港享有绝对本国国家豁免的地位。为免疑议,中国国有企业不太可能成功主张本国国家豁免。
与外国国家或国家相关实体签订合同的相关方均应尽量在合同中明文约定放弃管辖豁免和执行豁免,并在合同中确认该协议的商业性质,表明合同是以商业活动为目的而订立,以增加成功对外国国家提起诉讼,及对其资产采取司法强制措施的可能性。
除了上述诉讼和执行方面的影响外,从项目交易的角度,在包含主权或国企因素的跨境或境外商业行为中,新法也为交易方选择香港法作为交易文件的管辖法律以及选择香港法院或香港仲裁作为争议解决方式产生了积极影响。同时,考虑到《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》以及即将于2024年1月生效的《最高人民法院、香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》,选择香港法律作为跨境或境外商业行为交易文件的管辖法律以及选择香港法院或香港仲裁作为争议解决方式或会为交易带来更大的便利性。